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1、版權(quán)和技術(shù)秘密是兩種不同的知識產(chǎn)權(quán)，計算機軟件是版權(quán)保護的客體，同時其未公開的內(nèi)容（很多情況下是其源程序）又可以構(gòu)成技術(shù)秘密的客體。這對于具備一些知識產(chǎn)權(quán)知識的人來說，是常識性的問題，而且都可以說出版權(quán)保護和技術(shù)秘密保護兩者的一些區(qū)別。但遇到具體的案例時，兩者的不同似乎又不那么容易區(qū)分了，經(jīng)常會混淆兩者的一些要素。本文的目的不在于從理論上或立法上分析兩者的不同，而是試圖說明在實務(wù)中，遇到具體案例時，如何做出正確的分析判斷。
2、我們就從一個案例談起——這是一起某技術(shù)人員涉嫌侵犯某公司商業(yè)秘密的刑事案件，某公司認為其前技術(shù)部經(jīng)理在離職后，利用在職期間掌握的技術(shù)秘密，生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品，對公司造成了巨大的經(jīng)濟損失，涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪。公安機關(guān)對該公司所主張的技術(shù)秘密——包括用于某產(chǎn)品電子模塊中的軟件的源代碼，委托鑒定部門進行鑒定。
3、鑒定報告在涉及軟件源代碼的部分，這樣認為：“軟件源代碼屬于企業(yè)內(nèi)部的核心技術(shù)資料，企業(yè)一般不會將之公之于眾，社會公眾也難以通過檢索現(xiàn)有公開文獻資料或通過市場公開渠道直接獲得，故不為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所普遍了解和掌握；且不同的程序設(shè)計人員所編寫的軟件程序內(nèi)容在通常情況下不會相同。故認為××公司技術(shù)資料中的××軟件源代碼為非公知技術(shù)信息?！?/p>
4、在另一份鑒定報告中，比對了上述源代碼和該技術(shù)人員為另一家公司編寫的程序。認為兩者有部分源程序段完全相同（筆者統(tǒng)計相同部分為15%），同時指出“完全相同是指雙方上述源程序段的程序內(nèi)容（包括程序語句、變量名定義、變量的排列次序、注釋、排版格式等）均相同。同時專家組認為，不同的程序設(shè)計人員、或同一程序設(shè)計人員在不同時期獨立設(shè)計的源程序內(nèi)容不會存在上述數(shù)量的非自動生成的源程序段在程序的語句、變量名定義、變量的排列次序、注釋、排版格式等方面完全相同?！?/strong>
5、在該案中，公安部門認為該技術(shù)人員，竊取了原公司的技術(shù)秘密，用于生產(chǎn)與原公司相同產(chǎn)品的電子模塊進行銷售，給原公司造成了巨大損失已構(gòu)成犯罪。公案部門對本案定性的證據(jù)主要就是上述的鑒定報告。
如果我們深入分析這個案例，可以逐步厘清軟件（特別是其中的源程序）的版權(quán)保護和技術(shù)秘密保護的不同。
一、 版權(quán)與技術(shù)秘密保護保護內(nèi)容的不同
如果脫離開具體的案例，我們都可以清楚地說出版權(quán)與技術(shù)秘密保護有什么不同。版權(quán)保護的是作品的表達，而技術(shù)秘密保護的是未公開的技術(shù)信息。這類似于形式和內(nèi)容的關(guān)系（這樣定位兩者的關(guān)系其實并不確切，所以只能勉強說是“類似于”）。也正因為如此，《計算機軟件保護條例》第六條才明確規(guī)定，“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！?/strong>而這些被排除的內(nèi)容，恰恰是技術(shù)秘密保護的內(nèi)容，因為這些內(nèi)容所反映的正是技術(shù)信息。然而我們面對具體的案例時，又如何區(qū)分兩者的不同呢？在一個程序中，如何區(qū)分什么是版權(quán)所保護的，什么是可以由技術(shù)秘密來保護的？就讓我們再回到本文的案例吧——
二、 兩份鑒定報告能否證明嫌疑人使用了公司技術(shù)秘密
1、 第一份鑒定報告能證明什么？
第一份鑒定報告“認為××公司技術(shù)資料中的××軟件源代碼為非公知技術(shù)信息?！边@里顯然認為源代碼是技術(shù)信息。這種判斷正確嗎？
對于不懂計算機程序的人來說，可能會覺得軟件源代碼這種東西很神秘，難以在法律層面上做出分析。我們可以換一問題來思考，以幫助理解：如果我們分析的是一篇未發(fā)表的技術(shù)文章，能否說這篇文章是非公知技術(shù)信息呢？顯然不能這么說，技術(shù)文章是技術(shù)信息的載體，但不是技術(shù)信息本身，其所闡明的思想內(nèi)容才是技術(shù)信息。雖然文章是未發(fā)表的，是公開途徑無法取得的，但不等于說其所包含的技術(shù)信息也是從公開途徑無法取得的。
源代碼與上例有相同之處，也有不同之處。相同之處是源代碼并不能等同于技術(shù)信息，源代碼是技術(shù)信息的載體，而不是技術(shù)信息本身。源代碼所表達的思想、處理過程、操作方法及算法等才是技術(shù)信息。如果這些思想、處理過程、操作方法及算法等已經(jīng)公開（比如以文檔或其他程序的形式公開），則即使源程序未公開，其技術(shù)信息也無秘密可言了。
源程序與上例不同之處在于，源程序中的某些部分，本身同時具有工具性，（編譯成目標程序）裝入計算機后，可以運行，實現(xiàn)特定的技術(shù)效果。這時源程序這種特殊作品，其表達和內(nèi)容是合而為一的，比如其語句的排列本身就決定了程序的處理過程、算法、邏輯結(jié)構(gòu)等。正因如此，才使人容易將源程序與技術(shù)信息的概念相混同。但即使是表達和內(nèi)容合而為一，也不是唯一的對應(yīng)關(guān)系，同樣的處理過程、算法、邏輯結(jié)構(gòu)等，完全可以由不同的表達（不同源程序）來實現(xiàn)。其中某種表達的非公開性，不能推出技術(shù)信息非公知的結(jié)論。
該鑒定報告中所說的“不同的程序設(shè)計人員所編寫的軟件程序內(nèi)容在通常情況下不會相同?！彼磉_的意思恰恰是說同樣的技術(shù)信息，不同程序設(shè)計人員會以不同的程序形式來表達。
根據(jù)以上的分析，第一份鑒定報告，只能得出源代碼非公知的結(jié)論，而不能說其所包含的技術(shù)信息是非公知的。要證明技術(shù)信息是否公知必須首先分析源代碼所表達的技術(shù)信息是什么，再進一步分析這些技術(shù)信息是否公知。
2、 第二份鑒定報告能證明什么？
第二份鑒定報告認為兩者有部分源程序段完全相同，同時指出“完全相同是指雙方上述源程序段的程序內(nèi)容（包括程序語句、變量名定義、變量的排列次序、注釋、排版格式等）均相同”。能否結(jié)合第一份鑒定報告，據(jù)此得出嫌疑人使用了他人非公開技術(shù)的結(jié)論呢？不能。
我們前面已經(jīng)談到，第一份鑒定報告本身不能證明源程序所包含的技術(shù)信息為非公知技術(shù)信息。所以嫌疑人為其他公司所編程序中所引用的這段程序所包含的技術(shù)信息是否為公知也是一個未證明的事實。
我們進一步設(shè)問，如果第一份鑒定報告的結(jié)論是正確的，即××公司軟件源代碼所包含的技術(shù)信息，確為非公知技術(shù)。那么，第二份鑒定報告又能說明什么問題呢？如果是這樣，第一份鑒定報告，也只能說明××公司軟件源代碼所包含的技術(shù)信息作為一個完整的技術(shù)方案，是非公知技術(shù)。如果他人整體使用了該源程序，那么毫無疑問，是使用了該非公知技術(shù)。但現(xiàn)在第二份鑒定報告告訴我們的是：有“部分”源程序段完全相同。那么，這“部分”源程序段的使用是否導(dǎo)致嫌疑人使用原公司的非公知技術(shù)呢？我們必須對這“部分”源程序段作出分析。
一項完整的技術(shù)方案，會包括若干技術(shù)環(huán)節(jié)，除了極少數(shù)完全開拓型的全新的技術(shù)，可能其所有技術(shù)環(huán)節(jié)都是新的——非公知的；絕大多數(shù)技術(shù)方案，其技術(shù)環(huán)節(jié)中總有一部分是已有的公知技術(shù)，軟件也不例外。因此，在討論一項技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密時，通常并不能籠統(tǒng)說某項技術(shù)是技術(shù)秘密，而需要把其中的公知部分排除，找到技術(shù)的秘密點在哪里。
具體到本案例，就需要分析，相同的源程序段所包含技術(shù)信息是否為該技術(shù)方案的秘密點。然而，兩份鑒定報告均沒有作出這樣的分析。
我們再來看，第二份鑒定報告的表述：“完全相同是指雙方上述源程序段的程序內(nèi)容（包括程序語句、變量名定義、變量的排列次序、注釋、排版格式等）均相同。同時專家組認為，不同的程序設(shè)計人員、或同一程序設(shè)計人員在不同時期獨立設(shè)計的源程序內(nèi)容不會存在上述數(shù)量的非自動生成的源程序段在程序的語句、變量名定義、變量的排列次序、注釋、排版格式等方面完全相同?！边@實際上是說，所比對的兩個樣本，相同源程序段的表達完全相同，而這種相同是不可能由巧合造成的。這恰恰是版權(quán)法上所說的復(fù)制。
因此，兩份鑒定報告相結(jié)合，不能證明嫌疑人涉嫌侵犯商業(yè)秘密，但可證明其涉嫌侵犯版權(quán)。
三、 在具體案件中如何正確界定程序的版權(quán)和商業(yè)秘密
在上述案例中，我們看到在該案中公安機關(guān)和鑒定機構(gòu)都試圖證明，嫌疑人涉嫌侵犯商業(yè)秘密，并且也認為他們已經(jīng)證明了這一點。但經(jīng)過分析，我們看到兩份鑒定報告，并不能證明商業(yè)秘密的存在，進行更不能證明嫌疑人涉嫌侵犯商業(yè)秘密。兩份鑒定報告倒是能夠證明嫌疑人涉嫌侵犯他人版權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)的交叉保護普遍存在，計算機程序可同時通過版權(quán)保護和技術(shù)秘密保護，這一點表現(xiàn)的尤為明顯。但在實踐中，具體到個案時，對兩種權(quán)利的分析常常模糊不清，兩種客體的要素混雜在一起。要對兩者進行清晰的界定，我們需要考慮這樣一些內(nèi)容：
1、 回到定義，弄清兩者各自保護的對象是什么
版權(quán)保護的客體是作品，計算機程序構(gòu)成了版權(quán)法意義上的作品，這是法有明文，毫無疑問的。但到這里還不夠，我們還必須明確版權(quán)保護的是作品的表達，“對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！?/p>
技術(shù)秘密保護的則是未公開的技術(shù)信息。對軟件而言，恰恰是版權(quán)保護所排除的“思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。”
軟件可以同時由版權(quán)和商業(yè)秘密保護，但兩者保護的對象是不同的，在法律上兩者的劃分也是很清晰的。
2、 程序本身不等同于技術(shù)信息
在實踐中混淆版權(quán)和技術(shù)秘密保護的對象，其根本原因，往往就是因為將程序本身混同于技術(shù)信息。
固定在載體上的，可以為人或計算機所識別的那個代碼化指令序列或符號化語句序列，是程序。而技術(shù)信息則是程序所包含的“思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。程序是具體的、可見的；而“思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”是可表達、可理解，但是抽象的、不可見的。
程序本身并非是技術(shù)秘密。要界定技術(shù)秘密，必須把程序所表達的技術(shù)信息抽象出來，再找出其未公開的秘密點。這些秘密點才可能構(gòu)成技術(shù)秘密。
3、 不同的權(quán)利決定了不同的侵權(quán)構(gòu)成
軟件著作權(quán)保護的是發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)傳播權(quán)等，這些基于作品的特征所產(chǎn)生的權(quán)利。而技術(shù)秘密保護是禁止他人以不正當手段獲取、披露、使用他人的技術(shù)秘密。
在分析是否構(gòu)成侵犯版權(quán)時，對原作品和被控侵權(quán)作品進行直接的比對就可以了。
在分析是否侵犯商業(yè)秘密時就沒那么簡單了。會存在以下幾種情況：
（1）如權(quán)利人的程序中所包含的技術(shù)信息存在技術(shù)秘密，而他人未經(jīng)許可全部復(fù)制和使用了該程序，這時顯然涉嫌侵犯技術(shù)秘密（當然同時也涉嫌侵犯版權(quán)）。
（2）如果他人復(fù)制使用的只是權(quán)利人程序的一部分，這時就需要分析該部分程序中的技術(shù)信息是否包含了秘密點。如果不包含秘密點，可能侵犯版權(quán)，但不可能侵犯技術(shù)秘密。
（3）被控侵權(quán)人，并沒有直接復(fù)制權(quán)利人的程序，而是在以不正當手段獲取權(quán)利人開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等后，重新編寫程序。這時如果機械地比對兩個程序，很可能得出的結(jié)論是兩者完全不同，不構(gòu)成侵權(quán)。這一結(jié)論用在版權(quán)保護的比對上可能是正確的；但用在技術(shù)秘密保護的比對上，則是錯誤的。正確的方法是抽象出權(quán)利人的程序所包含的技術(shù)信息，再分析被控侵權(quán)程序是否包含同樣的技術(shù)信息。這樣才不會放縱那些改頭換面的侵權(quán)者。